1.关于实际控制人认定的问题，小兵一直坚持“尊重事实、按照企业实际情况自主判断”的原则，只要企业的股权结构、管理实际、生产经营都保持稳定且发展向好，那么实际控制人认定为怎样的结果应该充分尊重发行人和保荐机构的判断和解释。除非出现可以规避实际控制人变更、通过认定实际控制人规避股份锁定期或者掩盖股权存在纠纷不情形的情形存在。

2.基于上述的理解和逻辑，小兵认为实际控制人认定这个问题在IPO审核实践中几乎就是一个不需要再去技术分析和探讨的问题。尽管很多发行人在IPO审核中还是会被审核机构重点关注实际控制人认定是否合理、理由是否充分，不过基本上都还是接受了发行人的解释，也没有太多争议。不过，看到这个案例的时候，小兵还是觉得：现实的情况远远比规则负责，甚至比我们的想象都要复杂。

3.关于本案例发行人实际控制人的认定，因为股东去世导致股份继承、继承人去世然后股份再次继承的双重叠加导致格外的复杂。当然，实际控制人认定再怎么复杂，只要符合企业的经营情况，认定共同控制公司，保证生产经营的稳定也是没有问题的。关于本案例实际控制人认定的前后基本情况，后续小兵也会简单分析。

【资料图】

4.通过这个案例，我们重点需要跟大家探讨的是，无民事行为能力人是否可以作为实际控制人的问题：

①所谓实际控制人，最朴素的理解就是对公司的生产经营、人事任命、重大决策有着绝对控制力和决策能力的人。对于实际控制人这样的定位，我想大家应该都没有意见。

②如果实际控制人都没有民事行为能力，显然是不能履行相应的职责的，尽管发行人解释可以由代理人来履行相关职责，但是这样的话，这样的实际控制人认定结果还有什么意义呢？

③保荐机构尤其是发行人律师对于这个问题还是做了充分的解释，从民法典基本规则到合同法的代理行为，从法律规定到法律常情。尽管做了那么多的解释，我们还是没法理解一个无民事行为能力人可以做实际控制人。并且，小兵认为不是什么事情都是代理人可以代理的，有些事情就是应该本人有这个能力并且愿意去履行这个职责。

④不知道是审核机构的要求还是发行人最后无奈的选择，反正到了最关键时刻，发行人还拿出来一个大招，那就是聘请了法律界赫赫有名的三位法学专家针对这个事项出具了一个法律论证意见，论证的过程不忍直视，反正结论就是无民事行为能力的人做实际控制人没有法律明确禁止，是符合相关规定和要求的。

⑤最近一段时间，已经有好几个IPO案例出现了法学专家抱团位发行人一个法律问题出具专项意见的情形。小兵也理解这种情况，发行人可以拿着这个法学家的意见去明确表示符合规定，而审核机构也有了别人背书可以安心地发行，既然法律专家都有结论了，大家还争议什么担心什么呢？可是问题是，这些法学专家不论多么大牌多么牛逼，他们出的这个法律意见有法定的效力吗？他们会为这样的意见负责吗？还有小兵一直想问的，发学专家出具这样的意见需要收费吗，是免费的还是收费的？这个问题一直没有人去关注也没有人披露，但是小兵非常想知道这个问题。既然发行人引用一个第三方数据都要明确说明是否付费，那么这么重要的法律问题的咨询是否付费呢？

⑥从披露的信息来看，发行人实际控制人认定出现这样的情形，的确也是复杂的现实背景下不得已而为之的操作。从人情上来说，小兵认可发行人可以从另外的角度去论证实际控制人没有变更从而不影响IPO审核，熟悉的朋友都知道，小兵一直是坚持IPO上市规则就应该取消实际控制人变更这个条件的。但是，另外一个角度，人情是人情规则是规则，我们可以理解人情，但是不能如此明显的对抗规则。小兵觉得，就明确将无民事行为能力的人剔除实际控制人序列，然后解释不存在实际控制人变更都可以去尝试，而不是弄出来如此一个诡异的结果，而为了论证这个结果是合理的，又出来那么多诡异的论证过程和理由。

1、在本次首次公开发行股票的申报文件中，认定发行人实际控制人为李景列、张延伸、仝占民、仝雷，四人合计可以控制公司85.19%的股份，发行人第一大股东仝占民直接持有发行人25.54%的股份，仝占民与仝雷系父子关系。

2、2017年4月，发行人原实际控制人之一张云兰去世。去世后，张云兰所持有发行人股份及博科景盛的合伙份额由其配偶仝占民继承，由于此时仝占民已84岁高龄，且其从未实际参与公司经营，仝雷作为持有公司5%以上股份的股东，并且自发行人前身设立之初即参与公司实际经营业务，因此仝占民在行使其股东权利过程中，均与仝雷进行协商，在事实上形成一致行动关系。在全国股转系统挂牌期间，因原实际控制人之一张云兰去世后根据继承安排认定实际控制人为李景列、张延伸、仝占民三人。

3、2019年4月，仝占民被北京市通州区人民法院判决为无民事行为能力人，仝雷作为仝占民的监护人代为行使仝占民作为博科测试的股东权利。

4、2021年10月18日，李景列、张延伸、仝占民（仝雷代）、仝雷签署《一致行动协议》，确认自2017年11月起，李景列、张延伸、仝占民、仝雷在公司的历次股东（大）会、董事会对相关事项表决时，各方均保持一致行动。

一、认定仝占民为实际控制人系公司及全体股东严格遵守相关法律规定，并结合公司实际情况审慎作出

1、仝占民基于股份继承成为发行人实际控制人之一，且于持有发行人股份期间连续、稳定地保持对发行人的实际控制

2017年11 月，仝占民通过继承取得发行人原实际控制人之一张云兰拥有的发行人股份，当时仝占民具有完全民事行为能力。

2019 年4 月，仝占民被法院判决为无民事行为能力人，指定其子仝雷为监护人。

根据仝雷介绍，仝占民在取得发行人股份至其被法院判决为无民事行为能力期间，其行使其股东权利时，均与仝雷进行协商，仝占民失去民事行为能力至今，其股东权利由其监护人仝雷代为行使。

因此，仝占民在继承取得发行人股份后已在事实上与李景列、张延伸、仝雷保持一致行动。前述四人合计可以控制公司股东大会三分之二以上的表决权，实现了对发行人的共同控制。

同时，仝占民对公司施加实际控制的前提和基础为仝占民为发行人第一大股东，直接及间接持有公司28.15%的股份1；《公司法》并未禁止无民事行为能力人成为公司股东，在其被法院判决为无民事行为能力后，其所享有的股份及股份上的各项权利并未转移，仝占民所享有的股东权利自其成为公司股东后一直连续且未发生变化，其于持有发行人股份期间连续、稳定地保持对发行人的实际控制状态。

2、仝占民具有对发行人实施控制的意思表示与行为，无论其股东权利由其本人亲自行使或是由监护人代为行使，均充分体现了仝占民通过其持有股份对公司实施的实际控制

股东可以自己出席股东大会行使表决权，也可以委托代理人出席股东大会并代为行使表决权。其中，无民事行为能力的股东因无法辨认自己的行为，依照上述法律规定，其股东大会表决权应由其监护人代为行使。

为保障公司实际控制权及管理层的稳定，仝占民承诺与公司原共同实际控制人李景列、张延伸保持一致行动，仝占民在取得发行人股份至其被法院判决为无民事行为能力期间，其行使其股东权利时，均与仝雷进行协商，原因在于仝占民考虑到其子仝雷为公司股东，且自公司设立之初即参与公司实际业务运营，熟悉公司内部架构及运营管理。因此，仝占民本人亲自行使股东权利及其衍生的对发行人实施控制的意思表示与其子仝雷长期保持一致，仝占民被判决为无民事行为能力后，仝雷代其行使股东权利亦是对仝占民前述意思表示的合理延续，无论仝占民本人亲自行使或是由监护人代为行使股东权利，均充分体现了仝占民通过其持有股份对公司实施的实际控制。

3、仝占民股东权利及衍生的对公司施加的实际控制不应为发行人及其股东或其他任何第三方予以剥夺或限制，基于审慎原则，认定仝占民为发行人实际控制人之一系最大程度维护仝占民的合法权益

仝占民为无民事行为能力人不影响其股东权利的有效行使以及对发行人施加实际控制。认定仝占民为实际控制人系公司及全体股东严格遵守相关法律规定，并结合公司实际情况审慎作出，能够最大程度维护仝占民的合法权益。

4、仝占民通过其监护人履行其作为实际控制人法定义务，并承担相应民事责任

①我国法律法规规定的实际控制人的义务主要为不作为义务

根据《公司法》《证券法》《首次公开发行股票注册管理办法》等相关法律规定，实际控制人的义务主要为不得实施非公允关联交易义务、不得开展同业竞争义务、不得违规进行股份交易义务、不得影响公司人格独立义务、不得滥用股东权利义务等。

中国商法学研究会副会长、中国人民大学法学院教授、博士生导师叶林，中国民法学研究会副会长、中国婚姻法学研究会常务理事、最高人民检察院专家咨询委员会委员、中国人民大学法学院教授、博士生导师杨立新及中国商法学研究会常务理事、中国证券法学研究会常务理事、清华大学法学院教授、博士生导师汤欣于2022 年11月17 日出具的《北京博科测试系统股份有限公司实际控制人认定事项之法律专家咨询意见》（以下简称《法律专家咨询意见》）对仝占民认定为发行人实际控制人进行了分析论证，认为“不作为义务要求实际控制人不得‘损公肥私’、损害公司和中小股东利益。本案中，仝占民为无民事行为能力人，不具有积极实施滥用公司控制权等不法行为损害公司和其他股东利益的能力，客观上不存在仝占民作为实际控制人违反不作为义务的可能性。即使实际控制人需履行配合公司进行信息披露的义务，该义务也完全可以由其法定代理人代为履行。因此，是否具有民事行为能力对于实际控制人履行法定义务不会产生实质影响。”

②仝占民作为无民事行为能力人可由其监护人代为履行法定义务

仝雷作为法定代理人代为履行民事义务的法律后果直接归属于仝占民，由法定代理人仝雷代为履行义务与仝占民亲自履行义务的效果完全相同。因此，仝占民作为实际控制人的义务由仝雷代为履行，符合法律规定。

根据《法律专家咨询意见》，“仝占民作为实际控制人的法定义务可由其监护人仝雷代为履行。仝占民作为无民事行为能力人，须通过其法定代理人代理实施民事法律行为。仝占民作为实际控制人虽无法亲自履行其法定义务，但可以由其监护人仝雷代为履行。依据《民法典》第162 条规定：‘代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。’仝雷作为法定代理人代为履行民事义务的法律后果直接归属于仝占民，由法定代理人仝雷代为履行义务与仝占民亲自履行义务的效果完全相同。因此，仝占民作为实际控制人的义务由仝雷代为履行，符合法律规定。”

③仝占民丧失民事行为能力并不影响其承担民事责任

《法律专家咨询意见》认为，“仝占民作为无民事行为能力人被认定为实际控制人时，可以通过其法定代理人仝雷代理行使实际控制人的权利；仝占民为无民事行为能力人，不具有积极实施滥用公司控制权等不法行为损害公司和其他股东利益的能力，客观上不存在仝占民作为实际控制人违反不作为义务的可能性。即使实际控制人需履行配合公司进行信息披露的义务，该义务也完全可以由其法定代理人代为履行。因此，是否具有民事行为能力对于实际控制人履行法定义务不会产生实质影响。因此，仝占民作为实际控制人的义务由仝雷代为履行，符合法律规定。”对于若仝雷以仝占民监护人的身份实施违法行为对外需承担的责任事项，法律专家认为，“若仝雷以仝占民监护人的身份实施违法行为，给公司、股东或其他第三方造成损失的，且相对人具有合理依据信赖仝雷具有代为实施民事法律行为的权限，可以由仝占民以其个人财产承担赔偿责任，不足部分由其监护人赔偿；实施违法行为的行为人应当承担相应的行政责任或刑事责任。”

二、认定仝占民为实际控制人符合《公司法》《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条规定“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》等相关法律法规的规定

仝占民继承取得发行人股份至2023 年1 月20 日其去世之前，依法享有作为公司股东的权利，无论由其本人亲自行使或是由监护人代为行使该股东权利，均已充分体现了仝占民通过其所持有的股份对公司实施控制，并通过协议安排与李景列、张延伸、仝雷保持一致行动，实际支配公司行为。因此，认定仝占民为实际控制人符合《公司法》《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条规定“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1 号》等相关法律法规的规定。

三、A股上市公司及全国中小企业股份转让系统挂牌公司中存在限制民事行为人被上市公司及挂牌公司认定为公司实际控制人的情形

根据大丰实业（603081）披露的证券发行文件显示，大丰实业实际控制人之一丰嘉敏系未成年人，其股东权利由其父丰华作为监护人代为行使（已经其母王小红授权），丰嘉敏作为未成年人，虽其股东权利由监护人代为行使，但不影响其作为大丰​实业实际控制人的相关认定。此外，全国股转系统挂牌公司枫林环保（870161）、斯菱股份（832147）披露的文件亦显示实际控制人子女系未成年人，由其监护人代为行使股东权利仍被认定为公司实际控制人的情形。

同时，根据弘宇股份（002890）披露的公告显示，公司实际控制人于晓卿因被法院判决为限制民事行为能力人，公司认为于晓卿无法正常履行实际控制人的权利和义务，而由其监护人代为履行公司实际控制人的权利和义务。且在后续公司披露的《2020 年年度报告》中显示，弘宇股份仍认定于晓卿为公司实际控制人。综上，仝占民被判决为无民事行为能力人，由其监护人代为行使股东权利并不影响认定其为发行人共同实际控制人之一。

四、认定仝占民为实际控制人符合《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》（以下简称《创业板首发审核问答》，现相关内容规定于《第十二条、第十三条、第三十一条、第四十四条、第四十五条和第七条有关规定的适用意见——证券期货法律适用意见第17 号》，以下简称《证券期货法律适用意见第17 号》）的相关规定（略）

五、认定仝占民为实际控制人不会影响本次发行条件，不存在重大法律风险，仝占民发生股份继承事项不会影响发行人实际控制权稳定

综上所述，结合《法律专家咨询意见》，仝占民为无民事行为能力人不影响其股东权利的有效行使以及对发行人施加实际控制。认定仝占民为实际控制人系公司及全体股东严格遵守相关法律规定，并结合公司实际情况审慎作出，仝占民被判决为无民事行为能力人，由其监护人代为行使股东权利并不影响认定其为发行人实际控制人；实际控制人所需承担的义务主要为不作为义务（消极义务），仝占民为无民事行为能力人，不具有积极实施滥用公司控制权等不法行为损害公司和其他股东利益的能力，客观上不存在仝占民作为实际控制人违反不作为义务的可能性。即使实际控制人需履行配合公司进行信息披露的义务，该义务也完全可以由其法定代理人代为履行；仝占民作为发行人股东以其认购的股份为限对公司承担责任；仝占民的监护人已代其签署应由实际控制人出具的关于本次发行上市的相关承诺，如仝占民因违反公开承诺事项或因侵权行为给他人造成损害，仝占民以其本人财产承担损害赔偿责任，不足部分由其监护人仝雷赔偿；若仝雷以仝占民监护人的身份实施违法行为，给公司、股东或其他第三方造成损失的，且相对人具有合理依据信赖仝雷具有代为实施民事法律行为的权限，可以由仝占民以其个人财产承担赔偿责任，不足部分由其监护人赔偿；实施违法行为的行为人应当承担相应的行政责任或刑事责任；仝占民作为实际控制人能够履行法定义务、承担民事责任；认定仝占民为发行人实际控制人符合《公司法》《创业板首发审核问答》《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条规定“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1 号》（现相关内容规定于《证券期货法律适用意见第17 号》）等相关法律法规的规定；A股上市公司及挂牌公司中存在限制民事行为能力人被认定为实际控制人的情形，认定仝占民为实际控制人不会影响本次发行条件，不存在重大法律风险。若后续仝占民发生股份继承事项亦不会影响发行人实际控制权稳定。